2025년 법무사 1순환 대비 2024년판 형사소송법 소지자를 위한

2025년판(김영환, 학연, 2025.3.) 추록

▮제33조 제1항(필요국선) 제1호 ‘피고인이 구속된 때’의 의미	[법24]

① 형사소송법 제33조 제1항 제1호의 문언, 위 법률조항의 입법 과정에서 고려된 ‘신체의 자유’, ‘변호인의 조력을 받을 권리’, ‘공정한 재판을 받을 권리’ 등 헌법상 기본권 규정의 취지와 정신 및 입법 목적 그리고 피고인이 처한 입장 등을 종합하여 제33조 제1항 제1호의 ‘피고인이 구속된 때’란 피고인이 해당 형사사건에서 구속되어 재판을 받고 있는 경우에 한정된다고 볼 수 없고, 피고인이 별건으로 구속영장이 발부되어 집행되거나 다른 형사사건에서 유죄판결이 확정되어 그 판결의 집행으로 구금 상태에 있는 경우 또한 포괄하고 있다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다(대판(全合) 2024.5.23. 2021도6357).	[변19,19⑵,23,23⑴ 법24]

㈎ ‘구속’이라는 법 문언의 의미 : 형사소송법 제69조의 “본법에서 구속이라 함은 구인과 구금을 포함한다.”는 규정에 비추어, 제33조 제1항 제1호가 정한 법 문언을 그대로 따르더라도 필요적 국선변호인 선정사유인 ‘구속’은 해당 형사사건의 구속으로 한정되어 있지 않다.

㈏ 헌법 그리고 입법 목적을 고려한 해석 : 헌법 제12조는 제1항 제1문, 제2문 내지 제7항에서 신체의 자유를 위한 일련의 절차적 보장을 규정하고 있다. 특히 헌법 제12조 제4항 본문, 특히 단서에서는 “형사피고인이 스스로변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가가 변호인을 붙인다.”라고 규정하고 있다.

㈐ 사건이 아닌 피고인의 입장에 선 해석 : 변호인의 조력을 받을 권리를 통한 방어권의 보장은 사건의 병합이나 분리 여부와 무관하게 형사재판을 받는 피고인의 입장 및 관점에서 실현되어야 한다.

② 피고인이 당해 형사사건에서 이미 구속되어 재판을 받고 있는 경우를 의미하므로, 불구속 피고인에 대하여 판결을 선고한 다음 법정구속을 하더라도 구속되기 이전까지는 위 규정이 적용된다고 볼 수 없다(대판 2011.3.10. 2010도17353).

72p 3행 ▮ 전부를 수정(2025년판 72p).

▮엄격한 요건 하의 영장없는 범행현장 대화 녹음(현·필·긴·상)

수사기관이 적법한 절차와 방법에 따라 범죄를 수사하면서 현재 그 범행이 행하여지고 있거나 행하여진 직후이고, 증거보전의 필요성 및 긴급성이 있으며, 일반적으로 허용되는 상당한 방법으로 범행현장에서 현행범인 등 관련자들과 수사기관의 대화를 녹음한 경우라면, 위 녹음이 영장 없이 이루어졌다 하여 이를 위법하다고 단정할 수 없다. 이는 설령 그 녹음이 행하여지고 있는 사실을 현장에 있던 대화상대방, 즉 현행범인 등 관련자들이 인식하지 못하고 있었더라도, 통신비밀보호법 제3조 제1항이 금지하는 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음한 경우에 해당하지 않는 이상 마찬가지이다. 다만 수사기관이 일반적으로 허용되는 상당한 방법으로 녹음하였는지 여부는 수사기관이 녹음장소에 통상적인 방법으로 출입하였는지, 녹음의 내용이 대화의 비밀 내지 사생활의 비밀과 자유 등에 대한 보호가 합리적으로 기대되는 영역에 속하는지 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다(대판 2024.5.30. 2020도9370(성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등))[수사기관의 영장 없는 범행현장의 대화 녹음, 체포현장에서 발견하고 촬영한 콘돔 사진, 성매매미수 여종업원의 진술 등의 증거능력이 문제된 사건]).

① 범행현장의 대화녹음 : 비록 상대방인 피고인 등이 인식하지 못한 사이에 영장 없이 이루어졌다 하여 이를 위법하다고 할 수 없다.

② 체포현장에서 발견하고 촬영한 콘돔 사진 : 제216조 제1항 제2호의 체포현장에 해당하지만, 수사기관이 강제로 그 점유를 취득하여 이를 압수하였다고 할 수 없으므로 사후영장을 요하는 것은 아니다.

③ 여종업원의 진술 : 피의자의 지위에 있지 아니한 자(성매매미수 처벌규정 없음)에 대하여는 진술거부권이 고지되지 아니하였다 하더라도 그 진술의 증거능력을 부정할 것은 아니다.

176p 8행 이하에 추가(2025년판 176p).

Tip : 휴대전화에 대한 압수에 휴대전화에 저장된 전자정보도 포함되는지

1. 문제점

영장에 기재된 ‘압수할 물건’에 휴대전화에 저장된 전자정보가 포함되어 있지 않은 경우 그 영장으로 휴대전화에 저장된 전자정보를 압수할 수 있는지 여부가 문제된다.

2. 휴대전화와 정보처리장치·정보저장매체와의 구별

휴대전화는 정보처리장치나 정보저장매체의 특성을 가지고 있기는 하나, 기본적으로 통신매체의 특성을 가지고 있어 컴퓨터, 노트북 등 특성정보처리장치나 USB, 외장하드 등 정보저장매체와는 명확히 구별되는 특성을 가지고 있다. 휴대전화, 특히 스마트폰에는 전화·문자메시지·SNS 등 통신, 개인 일정, 인터넷 검색기록, 전화번호, 위치정보 등 통신의 비밀이나 사생활에 관한 방대하고 광범위한 정보가 집적되어 있다. 이와 같이 휴대전화에 저장된 전자정보는 컴퓨터나 USB 등에 저장된 전자정보와는 그 분량이나 내용, 성격 면에서 현저한 차이가 있으므로, 휴대전화에 대한 압수·수색으로 얻을 수 있는 전자정보의 범위와 그로 인한 기본권 침해의 정도도 크게 다르다.

따라서 압수·수색영장에 기재된 ‘압수할 물건’에 휴대전화에 저장된 전자정보가 포함되어 있지 않다면 특별한 사정이 없는 한, 그 영장으로 휴대전화에 저장된 전자정보를 압수할 수는 없다고 보아야 한다(대결 2024.9.25. 2024모2020 [압수수색영장에 명시적으로 기재되어 있지 않은 휴대전화에 대한 압수수색의 적법 여부가 문제된 사건]).

3. 결 어

영장에 기재된 ‘압수할 물건’에 휴대전화에 저장된 전자정보가 포함되어 있지 않은 경우 그 영장으로 휴대전화에 저장된 전자정보를 압수할 수 없다.

240p Tip 위에 추가(2025년판 241p).

▮피처분자가 미성년자인 경우, 압수·수색영장 제시의 상대방

수사기관의 압수ㆍ수색절차 과정에서 처분을 받는 자가 미성년자인 경우, 의사능력이 있는 한 미성년자에게 영장이 반드시 제시되어야 하고, 그 친권자에 대한 영장제시로 이를 갈음할 수 없다. 또한 의사능력이 있는 미성년자나 그 변호인에게 압수ㆍ수색영장 집행 절차에 참여할 기회가 보장되어야 하고, 그 친권자에게 참여의 기회가 보장되었다는 이유만으로 압수ㆍ수색이 적법하게 되는 것은 아니다(대판 2024.12.24. 2022도2071(업무방해) [경찰이 친권자를 통하여 미성년인 자녀가 사용·관리하는 휴대전화를 압수한 절차의 위법 여부가 문제된 사건]).

242p 하단에 추가(2025년판 243p).

▮수사기관의 지시·요청에 따라 사인(私人)이 자기 외의 제3자가 지배·관리하는 물건을 취거하여 수사기관에 전달하는 경우, 형사소송법에서 규정하는 영장의 제시, 참여권의 보장 등 절차의 준수를 요구하여야 하는지 여부(원칙적 적극)

수사기관의 지시ㆍ요청에 따라 사인(私人)이 자기 외의 제3자가 지배ㆍ관리하는 물건을 취거하여 수사기관에 전달하는 등으로 수사기관이 직접 하였다면 강제처분인 압수ㆍ수색에 해당하는 행위를 한 경우, 이러한 사인의 행위가 오로지 자기의 이익이나 목적 추구를 위해 이루어진 것이라거나 수사기관이 해당 물건의 실제 점유자가 제3자임을 미처 인식ㆍ예견하지 못하였다는 등의 특별한 사정이 없는 이상, 수사기관이 사인을 이용하여 강제처분을 하였다고 보아, 형사소송법에서 규정하는 영장의 제시, 참여권의 보장 등 절차의 준수를 요구하는 것이 헌법과 형사소송법이 구현하고자 하는 적법절차와 영장주의의 정신에 부합한다(대판 2024.12.24. 2022도2071(업무방해) [경찰이 친권자를 통하여 미성년인 자녀가 사용·관리하는 휴대전화를 압수한 절차의 위법 여부가 문제된 사건]).

245p 3) 위에 추가(2025년판 246p).

Tip : 유류물 압수·수색에서 관련성의 제한 여부(소극) 및 참여권자의 참여가 필수적인지 여부(소극)

1. 문제점

제218조의 유류물 압수·수색에 있어서, ① 관련성의 제한이 적용되는지 여부 및 ② 참여권 행사의 주체가 되는 피압수자가 존재한다고 평가할 수 있는지 여부가 문제된다.

2. 유류물 압수·수색에 있어서 관련성의 제한이 적용되는지 여부

제215조 제1항은 … 제218조는 유류물을 압수하는 경우에 사전, 사후에 영장을 받을 것을 요구하지 않는다. 유류물 압수와 같은 조문에 규정된 임의제출물 압수의 경우, 제출자가 제출․압수의 대상을 개별적으로 지정하거나 그 범위를 한정할 수 있으나, 유류물 압수는 그와 같은 제출자의 존재를 생각하기도 어렵다. 따라서 유류물 압수·수색에 대해서는 원칙적으로 영장에 의한 압수·수색·검증에 관하여 적용되는 제215조 제1항이나 임의제출물 압수에 관하여 적용되는 제219조에 의하여 준용되는 제106조 제1항, 제3항, 제4항에 따른 관련성의 제한이 적용된다고 보기 어렵다.

3. 유류물 압수·수색에 있어서 참여권 주체가 되는 피압수자의 존재가 있는지 여부

정보저장매체에 대한 압수․수색에 있어, 압수·수색 당시 또는 이와 시간적으로 근접한 시기까지 정보저장매체를 현실적으로 지배·관리하면서 그 정보저장매체 내 전자정보 전반에 관한 전속적인 관리처분권을 보유·행사하고, 달리 이를 자신의 의사에 따라 제3자에게 양도하거나 포기하지 아니한 경우에는, 그 지배·관리자인 피의자를 정보저장매체에 저장된 전자정보 전반에 대한 실질적인 압수·수색 당사자로 평가할 수 있다. 그러나 유류물 압수는 수사기관이 소유권이나 관리처분권이 처음부터 존재하지 않거나, 존재하였지만 적법하게 포기된 물건, 또는 그와 같은 외관을 가진 물건 등의 점유를 수사상 필요에 따라 취득하는 수사방법을 말한다.

따라서 유류물 압수에 있어서는 정보저장매체의 현실적 지배·관리 혹은 이에 담겨있는 전자정보 전반에 관한 전속적인 관리처분권을 인정하기 어렵다. 정보저장매체를 소지하고 있던 사람이 이를 분실한 경우와 같이 그 권리를 포기하였다고 단정하기 어려운 경우에도, 수사기관이 그러한 사정을 알거나 충분히 알 수 있었음에도 이를 유류물로서 영장 없이 압수하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 영장에 의한 압수나 임의제출물 압수와 같이 수사기관의 압수 당시 참여권 행사의 주체가 되는 피압수자가 존재한다고 평가할 수는 없다.

4. 결 어

범죄수사를 위해 정보저장매체의 압수가 필요하고, 정보저장매체를 소지하던 사람이 그에 관한 권리를 포기하였거나 포기한 것으로 인식할 수 있는 경우에는, 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 압수의 대상이나 범위가 한정된다거나, 참여권자의 참여가 필수적이라고 볼 수는 없다(대판 2024.7.25. 2021도1181 (음란물제작·배포등)[피고인이 주거지 밖으로 집어던진 저장매체를 수사기관이 유류물로 영장 없이 압수한 사건]).

[사실관계] 피고인이 불법촬영 혐의에 관하여 이루어진 주거지 등에 관한 압수수색 직전에 주거지 밖으로저장매체(SSD 카드, 이하 ‘이 사건 저장매체’)를 집어던졌고, 이를 유류물로 영장 없이 압수한 수사기관이 위 저장매체 및 압수수색영장에 의하여 압수한 다른 저장매체의 탐색 과정에서 별건(아동·청소년 음란물 제작 등) 혐의의 증거를 발견하여 피고인을 별건 혐의로만 기소한 사안임.

☞ 원심은, 이 사건 저장매체를 유류물로 보아 영장 없이 압수한 행위 자체는 적법하다고 보면서도, 경찰관들은 이 사건 저장매체에 들어있는 전자정보의 탐색, 출력 과정에서 피고인의 참여권을 보장하지 않았고, 이 사건 저장매체에서 복제, 출력된 동영상들(이하 ‘SSD 카드 파일’)과 영장에 기재된 혐의사실 사이에 객관적 관련성이 인정되지 않는다는 등의 이유로 SSD 카드 파일의 증거능력을 부정하였음.

☞ 대법원은 위와 같은 법리로, 유류물로서 영장 없이 압수한 저장매체로부터 복제, 출력된 SSD 카드 파일의 증거능력을 부정하여 그 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결 부분을 파기·환송함.

261p 하단에 추가(2025년판 264p).

▮ 압수수색 과정에서 피의자의 참여권이 보장되지 않은 채 수집된 1차적 증거와 이를 기초로 얻은 2차적 증거가 피고인의 법정진술인 경우의 증거능력(원칙적 소극)

[1] 위법수집증거를 기초로 획득한 2차적 증거가 피고인의 법정진술인 경우 원칙적으로 증거능력이 부정되는지 여부(적극) 및 2차적 증거인 피고인의 법정진술에 대하여 인과관계 희석ㆍ단절을 인정하기 어려운 정황 : 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거는 물론, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이다. 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고, 이를 통하여 형사사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우에 한하여 유죄 인정의 증거로 사용될 수 있다. 따라서 2차적 증거의 경우에도, 절차에 따르지 아니한 1차적 증거수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등은 물론, 나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 전체적ㆍ종합적으로 고려하여 인과관계가 희석 또는 단절되었다고 평가되는 예외적인 경우에 한하여 유죄 인정의 증거로 사용될 수 있다(대판(全合) 2007.11.15. 2007도3061[제주도지사실 사건] 등).

[2] 구체적 사안이 위와 같은 예외적인 경우에 해당하는지를 판단함에 있어서 적법한 절차를 따르지 않고 수집된 증거나 이를 기초로 획득된 2차적 증거를 유죄의 증거로 삼을 수 없다는 원칙이 훼손되지 않도록 유념하여야 하고, 그러한 예외적인 경우에 해당한다고 볼 만한 구체적이고 특별한 사정이 존재한다는 점은 검사가 증명하여야 한다(대판 2009.3.12. 2008도763; 대판 2017.9.21. 2015도12400등 참조).

[3] 나아가, 이러한 법리는 2차적 증거가 피고인의 법정진술인 경우에도 그대로 적용된다. 사안은, 특히 수사기관이위법하게 수집한 1차적 증거가 수사개시의 단서가 되었거나 사실상 유일한 증거 내지 핵심증거이고 위법의 정도 역시 상당하므로, 이는 절차 위반행위와의 인과관계의 희석 또는 단절을 인정하기 어려운 정황에 속한다(대판 2024.4.16. 2020도3050[택시에서 분실한 휴대폰 사건]).

[사실관계] 피고인이 합성대마 매수자인 A(이하 ‘공범’)의 부탁에 따라 합성대마를 수거한 후 건네주어 합성대마 매수자와 공모하여 합성대마를 매수하였다. 공범은 그 이후 택시에서 휴대전화를 분실하였고, 택시기사가 이를 경찰에 습득물로 제출하였는데, 경찰관은 휴대전화 소유자의 인적사항을 파악하기 위해 저장되어 있던 정보를 확인하던 중 필로폰 구매 정황으로 의심되는 텔레그램 대화내역 등을 목격하고 이를 다른 경찰관에게 인계하였으며, 이를 인계받은 경찰관은 공소사실과 관련된 피고인과 공범 사이의 이 사건 카카오톡 대화내역 등을 발견하고 이를 복제․출력하거나 사진으로 촬영하였고(공범에게 참여의 기회를 보장하지 않았음), 경찰관은 위 전자정보로 피고인의 인적사항을 파악하여 수사를 진행하고, 피고인에 대한 피의자신문 과정에서 이 사건 카카오톡 대화내역 등 전자정보의 출력물 내지 촬영물을 제시하였다.이후 검사는 피고인을 합성대마 매수자인 A의 부탁에 따라 합성대마를 수거한 후 건네주어 합성대마 매수자와 공모하여 합성대마를 매수하였다는 ｢마약류관리에 관한 법률｣ 위반(향정)으로 기소하였다.

☞ 제1심에서 피고인은 “공소사실 기재 행위는 인정하나, 검사 제출 증거는 위법수집증거이므로 무죄가 선고되어야 한다.”는 취지로 주장하였고, 관련사건으로 기소된 공범도 해당 사건 1심에서 동일한 취지로 주장하였는데, 제1심은 압수수색 과정에서 피의자의 참여권이 보장되지 않은 채 수집된 1차적 증거(휴대전화 내 전자정보)뿐 아니라 1차적 증거를 기초로 수집된 2차적 증거(입건 전 조사보고서, 수사보고서, 액상 카트리지 등)도 위법하게 수집된 증거이므로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다며 무죄를 선고하였음.

☞ 원심은, 이 사건 카카오톡 대화내역 등 전자정보가 영장주의를 위반하고 참여권을 보장하지 않은 채 위법하게 수집되었다고 보아 그 증거능력을 부정하면서도, 피고인의 1심 법정진술과 공범의 관련사건 1심 법정진술은 절차위반행위와의 인과관계가 희석 또는 단절되어 증거능력이 인정된다고 보고, 이를 유죄의 증거로 삼아 공소사실을 유죄로 판단하였음.

☞ 대법원은 위와 같은 법리를 설시하면서, … 등에 비추어 보면, 피고인의 법정진술및 공범의 관련사건 법정진술은 위법하게 수집된 이 사건 카카오톡 대화내역 등 전자정보에 기초한 2차적 증거들로, 절차 위반행위와의 인과관계의 희석 또는 단절을 인정할 특별한 사정이 존재하지 않으므로 증거능력이 부정되어야 한다고 보아, 이와 달리 위 각 법정진술에 증거능력이 인정된다는 전제에서 공소사실을 유죄로 판단한 원심을 파기·환송함.

261p 하단에 추가(2025년판 265p).

▮[정리] 임의제출물·유류물의 압수(제218조)

① 제출자인 소지자·보관자 등의 처분권한의 유무는 불문

② 임의제출시 소유권자의 동의도 불요(대판 2008.5.15. 2008도1097[소위 김태촌 비망록 사건])

③ 다만, 소지·보관의 경위는 적법하여야 함(대판 2010.1.28. 2009도10092[쇠파이프 압수 사건])

④ 그리고 현행범 체포현장 또는 범죄장소(범죄현장)에서의 임의제출물 압수도 허용되며, 이 경우 별도로 사후영장을 받을 필요도 없음(대판 2016.2.18. 2015도13726; 대판 2019.11.14. 2019도13290[현행범체포 경찰관의 압수조서 중 ‘압수경위’란 부분은 독립증거로 피고인의 자백에 대한 보강증거의 자격이 있다는 사건] : 대판 2020.4.9. 2019도17142 등)

⑤ 제출의 임의성의 입증 : 검사가 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 증명하여야 함(대판 2016.3.10. 2013도11233 [별건압수물을 환부한 후 다시 임의제출받은 사건]; 대판 2024.3.12. 2020도9431 등)

⑥ 전자정보의 경우 : 피압수수색 당사자(=피압수자)또는 변호인에게 참여의 기회를 보장하고, 파일 명세가 특정된 압수목록을 작성·교부하여야 하며, 범죄혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 함(대판 2023.6.1. 2020도12157)

⑦ 관련성 한정 : 임의제출물 압수의 경우에도 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련된 부분에 한하여 압수의 대상이 됨(대결(全合) 2015.7.16. 2011모1839[종근당 전자정보 압수·수색 사건]; 대판(全合) 2021.11.18. 2016도348[휴대폰 2대 사건] 등)

⑧ 참여권 보장, 압수목록 작성·교부 및 압수조서의 작성 등 : 임의제출물 압수의 경우에도 임의제출자인 피의자에게 참여권을 보장하고(제121조), 압수한 압수목록을 신속하게 작성·교부하여야 하고(제129조), 압수경위 등을 구체적으로 기재한 압수조서도 작성하는 등, 피의자의 절차적 권리를 보장하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 함(대판(全合) 2021.11.18. 2016도348; 대판 2023.6.1. 2020도2550; 대결 2024.1.5. 2021모385 등)

⑨ 피의자 아닌 피해자 등 제3자가 ‘피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체’를 임의제출하는 경우 : ㈎ ‘관련성’, 임의제출의 동기가 된 범죄혐의사실과 구체적·개별적 연관관계가 있는 전자정보에 한하여 압수의 대상이 되는 것으로 더욱 제한적으로 해석하여야 함, ㈏ 나아가 특별한 사정이 없는 한 제219조, 제121조, 제129조에 따라 임의제출자 아닌 피의자에게도 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피의자의 절차적 권리를 보장하기 위한 적절한 조치가 이루어져야 함, ㈐ 만약 임의제출된 정보저장매체에서 압수의 대상이 되는 전자정보의 범위를 넘어서는 전자정보, 즉 무관정보에 대해 수사기관이 영장 없이 압수·수색하여 취득한 증거는 위법수집증거에 해당하고, 사후영장의 발부 또는 증거동의로 그 위법성이 치유되는 것도 아님(대판(全合) 2021.11.18. 2016도348 등)

⑩ 임의제출한 피압수자에 더하여 임의제출자 아닌 피의자에게도 참여권이 보장되어야 하는 ‘피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체’의 의미 : ‘피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체’란 피의자가 압수·수색 당시 또는 이와 시간적으로 근접한 시기까지 해당 정보저장매체를 현실적으로 지배·관리하면서 그 정보저장매체 내 전자정보 전반에 관한 전속적인 관리처분권을 보유·행사하고, 달리 이를 자신의 의사에 따라 제3자에게 양도하거나 포기하지 아니한 경우로써, 피의자를 그 정보저장매체에 저장된 전자정보에 대하여 실질적인 압수·수색 당사자로 평가할 수 있는 경우를 말함.

이에 해당하는지 여부는 민사법상 권리의 귀속에 따른 법률적·사후적 판단이 아니라 압수·수색 당시 외형적·객관적으로 인식 가능한 사실상의 상태를 기준으로 판단하여야 하고(대판 2024.12.26. 2023도3626아청법위반(음란물제작·배포등) 등), 이러한 정보저장매체의 외형적·객관적 지배·관리 등 상태와 별도로 단지 피의자나 그 밖의 제3자가 과거 그 정보저장매체의 이용 내지 개별 전자정보의 생성·이용 등에 관여한 사실이 있다거나 그 과정에서 생성된 전자정보에 의해 식별되는 정보주체에 해당한다는 사정만으로 그들을 실질적으로 압수·수색을 받는 당사자로 취급하여야 하는 것은 아님(대판(全合) 2023.9.18. 2022도7453(업무방해)[허위 인턴활동 확인서 사건] 등)

⑪ 유류물의 압수에 있어서 ‘관련성’의 제한이 적용되는지 및 참여권자의 참여가 필수적인지 여부 : 범죄수사를 위해 정보저장매체의 압수가 필요하고, 정보저장매체를 소지하던 사람이 그에 관한 권리를 포기하였거나 포기한 것으로 인식할 수 있는 경우에는, 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 압수의 대상이나 범위가 한정된다거나, 참여권자의 참여가 필수적이라고 볼 수는 없음(대판 2024.7.25. 2021도1181)

261p 하단에 추가(2025년판 266p).

▮ 해외에 체류 중인 사람에 대하여 선서 없이 인터넷 화상장치로 진술을 청취한 경우 그 진술 녹음파일과 녹취서의 증거능력(소극)

① 헌법은 제12조 제1항 후문에서 적법절차원칙을 천명하고, 제27조에서 ‘법률에 의한 재판받을 권리’를 보장하고 있다. 형사소송법은 이를 실질적으로 구현하기 위하여, 피고사건에 대한 실체 심리는 공개된 법정에서 검사와 피고인 양 당사자의 공격․방어활동에 의하여 행해져야 한다는 당사자주의와 공판중심주의 원칙 및 공소사실의 인정은 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 재판의 기초로 해야 한다는 직접심리주의와 증거재판주의 원칙을 기본원칙으로 채택하고 있다(대판 2019.11.28. 2013도6825등 참조).

② 형사소송법은 증인 등 인증, 증거서류와 증거물 및 그 밖의 증거를 구분한 다음 각각의 증거방법에 대한 증거조사 방식을 개별적․구체적으로 규정하여 위와 같은 헌법적 형사소송의 이념을 구체화하고 있다. 특히 형사소송법 제1편 제12장 및 형사소송규칙 제1편 제12장에서 증인에 대한 증거조사를 ‘신문’의 방식으로 하면서 소환방법과 법정에 불출석할 경우의 제재와 조치, 출석한 증인에 대한 선서와 위증의 벌의 경고, 증언거부권 고지 및 신문의 구체적인 방식 등에 대하여 엄격한 절차 규정을 두는 한편, 법정 외 신문(제165조), 비디오 등 중계장치 등에 의한 증인신문(제165조의2) 규정에서 정한 사유 등이 있는 때에만 예외적으로 증인이 직접 법정에 출석하지 않고 증언할 수 있도록 정하였다. 이는 사건의 실체를 규명하는 데 가장 직접적이고 핵심적인 증인으로 하여금 원칙적으로 공개된 법정에 출석하여 법관 앞에서 선서한 후 정해진 절차에 따른 신문의 방식으로 증언하도록 하여 재판의 공정성과 증언의 확실성․진실성을 담보하고, 법관은 그러한 증인의 진술을 토대로 형성된 유․무죄의 심증에 따라 사건의 실체를 규명하도록 하기 위함이다.

그러므로 범죄사실의 인정을 위한 증거조사는 특별한 사정이 없는 한 공개된 법정에서 법률이 그 증거방법에 따라 정한 방식으로 하여야 하고, 이를 토대로 형성된 심증에 따라 공소가 제기된 범죄사실이 합리적인 의심이 없는 정도로 증명되었는지 여부를 판단하여야 한다(대판 2011.11.10. 2011도11115등 참조).

③ 형사소송법에서 정한 절차와 방식에 따른 증인신문절차를 거치지 아니한 채 증인에 대하여 선서 없이 법관이 임의의 방법으로 청취한 진술과 그 진술의 형식적 변형에 불과한 증거(녹음파일 등)는 적법한 증거조사 절차를 거치지 않은 증거로서 증거능력이 없다. 따라서 사실인정의 자료로 삼을 수도 없고, 피고인이나 변호인이 그러한 절차 진행에 동의하였다거나 사후에 그와 같은 증거조사 결과에 대하여 이의를 제기하지 아니하고 그 녹음파일 등을 증거로 함에 동의하였더라도 그 위법성이 치유되지 않는다.

☞ 대학교수인 피고인이 A 등 명의를 빌려 허위의 조교인사제청서를 대학에 제출하는 방법으로 조교 장학금을 편취하였다는 사기로 기소된 사안임.

☞ 원심은, A가 해외 체류 중이어서 법정 출석에 따른 증인신문이 어렵다는 이유로 선서 등 절차 없이 인터넷 화상장치를 통해 A의 진술을 청취하는 방법으로 증거조사를 한 다음 같은 기일에 검사로부터 A의 진술이 담긴 녹음파일,녹취서 등본(이하 ‘이 사건 각 증거’)을 제출받는 우회적인 방식을 취하였고, 이 사건 각 증거를 사실인정의 자료로 삼아 A 명의로 신청된 장학금 편취 관련 일부 공소사실을 유죄로 판단하였음.

☞ 대법원은 위와 같은 법리를 설시하면서, 원심의 조치는 형사소송법이 정한 증거방법(증인)에 대한 적법한 증거조사라고 볼 수 없으므로 그러한 진술청취 결과물인 이 사건 각 증거는 증거능력이 없어 사실인정의 자료로 삼을 수 없고, 이는 피고인과 변호인이 그와 같은 절차 진행에 동의하였거나 사후에 그와 같은 증거조사 결과에 이의를 제기하지 아니하고 이 사건 각 증거를 증거로 함에 동의하였다 하더라도 마찬가지라고 보아, 이와 달리 판단한 원심을 파기·환송함.

419p 6.번 밑에 추가(2025년판 428p).

▮ ‘내용 인정’의 의미 - 진술한 내용이 실제 사실과 부합한다는 것

① ‘그 내용을 인정할 때’라 함은 조서의 기재 내용이 진술 내용대로 기재되어 있다는 의미(편자주 : 실질적 진정성립)가 아니고, 그와 같이 진술한 내용이 실제 사실과 부합한다는 것을 의미한다(대판 2023.6.1. 2023도3741; 대판 2023.4.27. 2023도2102; 대판 2024.8.29. 2024도8200 등 참조).	[변17⑵,24]

② 피고인이 제1심에서 공소사실을 부인하는 경우, 증거목록에 피고인이 제1심에서 검찰 피신조서에 동의한 것으로 기재되어 있어도 그 중 공소사실을 인정하는 취지의 진술 내용을 인정하지 않았다고 보아야 하고 증거목록에 위와 같이 기재되어 있는 것은 착오 기재이거나 조서를 잘못 정리한 것으로 이해될 뿐, 이로써 위 검찰 피신조서가 증거능력을 가지게 되는 것은 아니다(대판 2023.4.27. 2023도2102).

③ 피고인이 수사과정에서 공소사실을 부인하였고 그 내용이 기재된 피신조서 등에 관하여 증거동의를 한 경우, 증거능력 자체가 부인되는 것은 아니지만, 전체적 내용이나 진술의 맥락⋅취지를 고려하지 않은 채 그중 일부만을 발췌하여 유죄의 증거로 사용하는 것은 함부로 허용할 수 없다(대판 2024.1.4. 2023도13081[피고인의 상태가 문제된 사건]).

④ 압수조서의 압수경위 란에 기재된 피의자였던 피고인 진술은 실질적으로 피신조서와 달리 볼 이유가 없고, 수사기관에 제출된 변호인의견서에 기재된 피고인 진술도 수사과정에서 작성된 ‘피의자의 진술서 등’으로부터 독립하여 증거능력을 가질 수 없는 성격의 것이므로, 피고인이 공소사실을 부인하면 유죄의 증거로 사용할 수 없다(대판 2024.5.30. 2020도16796).

506p ▮를 위와 같이 변경(2025년판 516p).

▮ [1] 압수조서의 압수경위 란에 기재된 피의자였던 피고인 진술, [2] 수사기관에 제출된 변호인의견서에 기재된 피고인진술의 증거능력(모두 내용 부인하면 증거능력 없음)

① 수사기관이 작성한 압수조서에 기재된 피의자였던 피고인의 자백 진술 부분은 피고인 또는 변호인이 내용을 부인하는 이상 증거능력이 없다(대판 1983.7.26. 82도385, 대판 2006.1.13. 2003도6548등 참조).

② 변호인의견서에 피의자가 수사기관에 한 진술이 인용되어 있는 경우에 그 피의자 진술 부분도 수사과정에서 작성된 ‘피의자의 진술이 기재된 신문조서나 진술서 등’으로부터 독립하여 증거능력을 가질 수 없는 성격의 것이므로, 피고인이 피의자였을 때 수사기관에 한 진술이 기재된 조서나 수사과정에서 작성된 진술서 등의 증거능력을 인정할 수 없다면 수사기관에 제출된 변호인의견서에 기재된 같은 취지의 피의자 진술 부분도 유죄의 증거로 사용할 수 없다(대판 2024.5.30. 2020도16796).

529p 하단에 추가(2025년판 539p).

▮ 형사조정조서의 증거능력(소극)

① 형사소송법은 제310조의2에서 원칙적으로 전문증거의 증거능력을 인정하지 않고, 제311조부터 제316조까지 정한 요건을 충족하는 경우에만 예외적으로 증거능력을 인정한다. 제311조는 법원 또는 법관의 조서, 제312조 제1항 내지 제3항은 검사 또는 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서, 제312조 제4항은 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서, 제312조 제5항은 피고인 또는 피고인이 아닌 자의 진술서가 수사과정에서 작성된 경우를 규정하고 있다. 제313조 제1항은 ‘전 2조의 규정 이외에 피고인 또는 피고인이 아닌자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류’로 수사과정 외에서 작성된 서류를 의미한다.

② 이러한 헌법과 형사소송법의 규정 및 전문증거의 증거능력 인정에 관한 해석 원칙에 비추어 보면, 피고인의 진술을 기재한 서류가 비록 수사기관이 아닌 자에 의하여 작성되었다고 하더라도, 수사가 시작된 이후 수사기관의 관여나 영향 아래 작성된 경우로서 서류를 작성한 자의 신분이나 지위, 서류를 작성한 경위와 목적, 작성 시기와 장소 및 진술을 받는 방식 등에 비추어 실질적으로 고찰할 때 그 서류가 수사과정 외에서 작성된 것이라고 보기 어렵다면, 이를 형사소송법 제313조 제1항의 ‘전 2조의 규정 이외에 피고인의 진술을 기재한 서류’에 해당한다고 할 수 없다. 나아가 전문증거의 증거능력은 이를 인정하는 법적 근거가 있는 때에만 예외적으로 인정된다는 원칙 및 피고인 또는 피고인이 아닌 자의 진술서가 수사과정에서 작성된 경우 그 증거능력에 관하여 제313조 제1항보다 더욱 엄격한 요건을 규정한 제312조의 취지 등에 비추어 보면, 수사기관이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 피고인의 진술을 기재한 서류의 증거능력도 엄격하게 제한할 필요가 있다.

③ 결국, 이 사건 형사조정조서 중 ‘피의자의 주장’란에 피고인의 진술을 기재한 부분은 비록 수사기관이 아닌 자에 의하여 작성되었다고 하더라도 수사가 시작된 이후 수사기관의 관여나 영향 아래 작성된 경우로서 실질적으로 고찰할 때 수사과정 외에서 작성된 것이라고 볼 수 없으므로 형사소송법 제313조 제1항에 따라 증거능력을 인정할 수 없다. 그리고 이는 수사기관이 작성한 ‘피의자신문조서’나 ‘피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서’가 아니고, ‘피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서’라 보기도 어려우므로 형사소송법 제312조에 의하여 증거능력을 인정할 수도 없다(대판 2024.11.14. 2024도11314).

529p 하단에 추가(2025년판 540p).

▮심신상실의 주장 → 필요적 감면사유로 배척시 판결이유에서 명시 필요	[변22⑴事]

① 음주만취되어 기억이 나지 않는다는 주장은 심신장애의 주장이므로 이에 대하여 유죄판결의 이유에서 판단하여야 한다(대판 1990.2.13. 89도2364).

② 피고인이 법정에서 “공소사실은 모두 사실과 다름없다”고 하면서 술에 만취되어 기억이 없다는 취지로 진술한 경우, 피고인이 음주상태로 운전하다가 교통사고를 내었고, 또한 사고 후에 도주까지 하였다고 하더라도 피고인이 술에 만취되어 사고 사실을 몰랐다고 범의를 부인함과 동시에 그 범행 당시 심신상실 또는 심신미약의 상태에 있었다는 주장으로서 제323조 제2항에 정하여진 법률상 범죄의 성립을 조각하거나 형의 감면의 이유가 되는 사실의 진술에 해당하므로 피고인은 적어도 공소사실을 부인하거나 심신상실의 책임조각사유를 주장하고 있는 것으로 볼 여지가 충분하므로 간이공판절차에 의하여 심판할 대상에 해당하지 아니한다(대판 2004.7.9. 2004도2116).	[법01,11]

▮ 심신미약의 주장 → 임의적 감경사유(형법 제10조 제2항 개정)로 배척시 판결이유에서 명시 불요

피고인측에서 “범행 당시 충동조절장애의 심신미약 상태였다.”고 진술하고 있는 경우 → 2018년 개정 형법 제10조 제2항에 따르면, 임의적 감경사유에 해당하므로, 배척시 판결이유에서 명시 불요(대판 2010.5.13. 2010도1784 참조).

▮ 기타 임의적 감면사유의 주장

① 자수의 주장 : 자수(형법 제52조 제1항)는 그에 따른 형의 감면이 법원의 재량에 맡겨져 있다. 형의 임의적 감면사유인 자수사실에 관한 진술은 제323조에 따라 유죄판결의 이유에서 그에 대한 판단을 명시하여야 할 사항이라고 볼 수 없다(대판 2024.7.11. 2021도6051; 대판 2004.6.11. 2004도2018).

☞ 따라서 법원이 피고인들의 자수 주장에 관하여 아무런 판단을 하지 않았더라도 판단누락의 위법이 없다.	[변22⑴事,22⑶]

② 피해회복에 관한 주장 : 피해회복에 관한 주장이 있었더라도 이는 작량감경 사유에 해당하여 형의 양정에 영향을미칠 수 있을지언정 유죄판결에 반드시 명시하여야 하는 것은 아니다(대판 2017.11.9. 2017도14769).

▮ 무고죄를 범한 자의 재판확정 전 자백을 필요적 감면사유로 정한 형법 제157조, 제153조에서 정한 ‘자백’의 범위 및 ‘재판이 확정되기 전’의 의미

형법 제157조, 제153조는 무고죄를 범한 자가 그 신고한 사건의 재판 또는 징계처분이 확정되기 전에 자백 또는 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다고 하여 재판확정 전의 자백을 필요적 감경 또는 면제사유로 정하고 있다. 그리고 형법 제153조에서 정한 ‘재판이 확정되기 전’에는 피고인의 고소사건 수사 결과 피고인의 무고 혐의가 밝혀져 피고인에 대한 공소가 제기되고 피고소인에 대해서는 불기소결정이 내려져 재판절차가 개시되지 않은 경우도 포함된다(대판 2024.9.12. 2024도7400(무고) [무고죄를 범한 자가 재판확정 전에 범행을 자백하여 필요적 감면사유가 인정되는지 여부가 문제된 사건]).

☞ 피고인이 수사기관에 직접 허위 진술하거나 공범으로 하여금 허위 진술하게 하였다는 무고로 기소된 사안.

☞ 피고인이 무고한 피무고인에 대한 공소가 제기되어 그 재판이 확정되었음을 알 수 있는 자료가 없고, 피고인이 원심 제1회 공판기일에서 범행을 자백하였으나, 원심은 형법 제157조, 형법 제153조에 의한 형의 필요적 감면조치를 하지 않았음.

☞ 대법원은 위와 같은 법리를 설시하면서, 피무고인에 대한 공소가 제기되어 그 재판이 확정되었음을 알 수 있는 자료가 없고, 피고인이 원심에서 자백을 하였으므로, 원심으로서는 피고인이 무고한 사건의 재판이 확정되었는지를 심리해 보고그 재판이 확정된 바 없다면 형법 제157조, 제153조에 의한 형의 필요적 감면조치를 하였어야 한다고 보아, 원심을 파기ㆍ환송함.

619p ▮ 2개 모두를 위와 같이 변경(2025년판 626-627p).